婚姻關系律師

　　隨著社會多元化的縱深發(fā)展，傳統(tǒng)的家庭理論觀與新潮道德價值理念不斷碰撞和整合，曾經(jīng)有序統(tǒng)一的性愛、婚姻、家庭、生育、親屬等多元系列出現(xiàn)一定的裂變和分解，固有的、穩(wěn)固的婚姻家庭模式受到強烈沖擊。試婚、非婚同居、婚外情等現(xiàn)象不斷撞擊著社會道德防線，非婚生子女已成為現(xiàn)實生活中不可回避的社會問題。檢視我國非婚生子女法律保護的現(xiàn)狀，探尋完善我國非婚生子女法律保護的方法與途徑成為一個重要課題。

　　一、我國對非婚生子女法律保護之不足

　　我國學界通說認為非婚生子女，是指沒有合法婚姻關系的男女所生的子女，未婚男女所生的子女，有配偶者與第三人自愿發(fā)生性行為所生子女，無效婚姻、被撤銷婚姻所生子女及婦女被強奸后所生子女等，均為非婚生子女。在我國封建社會，非婚生子女同樣受到歧視何虐待，被稱為“私生子”。

　　清末頒行的《大清現(xiàn)行刑律》規(guī)定“奸生子”、“婢生子”不得繼承宗祧。繼承財產(chǎn)時，“奸生子、婢生子依子量予半分”。新中國成立后，非婚生子女的法律地位才發(fā)生變化，1950年、1980年婚姻法和1980年婚姻法修正案都規(guī)定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視；非婚生子女的生父母對非婚生子女有撫養(yǎng)教育的義務。但雖有法律規(guī)定，其對非婚生子女的保護仍有諸多不足。

　　（一）立法原則不甚明確

　　雖然我國作為1989年聯(lián)合國《兒童權利公約》的起草參與國與締約國，有義務在國內(nèi)立法、執(zhí)法和司法中貫徹該條款的規(guī)定，但目前我國立法上并未確立兒童最大利益原則。在非婚生子女保護，甚至在整個親子關系中，我國都沒有明確制定一個統(tǒng)一的指導原則。

　　（二）法律條文過于籠統(tǒng)

　　縱觀我國法律體系，直接涉及非婚生子女保護的不足5條，間接涉及非婚生子女保護的也不超過10條。正是由于法律條文過于籠統(tǒng)和原則，使得我國最先進的保護非婚生子女的立法思想在現(xiàn)實生活中難以發(fā)揮其效用。

　　（三）必備制度尚未建立

　　盡管我國在立法和司法實踐中對非婚生子女的保護有了重大突破，賦予非婚生子女與婚生子女同等的法律地位。然而與域外立法相比，現(xiàn)行《婚姻法》有關親子關系的規(guī)定中，缺乏許多必備的法律制度，如婚生子女推定和否認制度、非婚生子女的認領制度等。缺乏這些制度，我國法律在婚生子女保護方面處于有心無力的狀態(tài)。現(xiàn)實中非婚生子女的基本權益時時受到侵害，法律上卻無法救濟，此種現(xiàn)象與我國法制所彰顯的立法理想相悖。

　　（四）戶籍制度并不配套

　　我國的戶籍制度的嚴格程度在世界各國中都比較罕見。戶籍制度的存在更主要的是將社會福利，甚至是很多憲法性權利，都與戶口相掛鉤。具體地說夫妻結婚后必須領取準生證才可以生育小孩，如果沒有出生證明便難以申報戶口。這對非婚生子女法律權利的實現(xiàn)造成了很大的障礙，主要因為國家和政府認為社會資源是有限的，必須合理分配，非婚生子女的出現(xiàn)，將對社會資源的分配產(chǎn)生影響，因此對非婚生子女的戶口申報等設置了一定的障礙，其目的是為了減少非婚生子女的數(shù)量，甚至是為了鼓勵墮胎，以保持人口數(shù)量的穩(wěn)定。

　　二、確立我國非婚生子女保護的基本原則

　　加強對非婚生子女的法律保護，首先必須確立對我國非婚生子女保護的基本原則。

　　1、確立子女最大利益原則

　　世界大多數(shù)國家均逐漸將親子法的立法位置放于未成年子女，強調(diào)子女的最大利益在各國立法中已成為共識。兒童權利保護的“最大利益原則”，最早由1959年《兒童權利宣言》確認為保護兒童權利的一項國際性指導原則。此后，在若干國際公約和區(qū)域性條約中這一原則多次得到重申。1989年《兒童權利公約》的制定和頒行是確立兒童最大利益原則的里程碑。公約第3條規(guī)定“關于兒童的一切行動，不論是由公司社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”

　　2、確立平等保護原則

　　平等保護保護原則也稱無歧視原則。《世界人權宣言》第1條規(guī)定，人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。針對非婚生子女的待遇。《國際人權宣言》第25條載明，所有兒童，無論是婚生海是非婚生，都應當享有同等的社會保護。

　　非婚生子女與婚生子女的劃分與子女最大利益原則存在矛盾，不利于對非婚生子女權益的法律保護。為了更好地保護非婚生子女這一弱勢群體，拋棄二者的劃分成為必然選擇。我國親子立法應順應世界親子立法的發(fā)展趨勢，將“非婚生子女”和“婚生子女”統(tǒng)一為自然血親子女，取消“非婚生子女”的歧視稱謂，無論父母有無婚姻關系，其所生子女都統(tǒng)稱為“子女”，以徹底消除在立法上和現(xiàn)實生活中對非婚生子女的歧視，保障非婚生子女的合法權益。

　　3、尊重血緣真實性并兼顧當事人主觀意愿的原則

　　親子關系的確立須以真實的血緣關系為前提，這是現(xiàn)代各國親子法所遵循的原則。根據(jù)這一原則，各國普遍設有強制認領制度，承認非婚生子女的認領請求權，廣泛許可以所有方法予以證明親子關系。我國《婚姻法》親子制度應以血緣主義為原則，但是當尊重自然血緣的客觀主義與非婚生子女的保護二者發(fā)生沖突時，也要兼顧當事人的主觀意愿。現(xiàn)代親子法以保護子女最大利益為本位，如果相關制度不利于子女的健康成長，甚至會給子女帶來危害，則尊重當事人的意愿應允許子女或其法理人予以拒絕。

　　三、完善我國非婚生子女保護法律制度

　　非婚生子女作為一個特殊群體，其權益的保護不僅是法律問題，也是社會問題，應引起全社會的高度重視，完善我國對非婚生子女權益的法律保護勢在必行。

　　（一）建立婚生子女推定與否認制度

　　通過設立親子關系的推定與否認制度，一方面重視親情，注重維護現(xiàn)有的親子關系及家庭關系的穩(wěn)定；另一方面通過否認制度作為追求親子關系真實性的必要補充，從而維護當事人特別是未成年子女的合法利益。

　　1、確立婚生子女的推定制度

　　所謂婚生推定制度是指子女婚生性的法律強制規(guī)定。婚生推定是一種便捷可行地確定親子關系的辦法，它從一個顯而易見的客觀事實——子女的出生和母親的關系的辦法，對另一個尚待證明的事實——子女與生母之夫之間具有血緣關系作出推斷。

　　只需證明在子女出生或受胎時丈夫與子女的母親有婚姻關系，且子女是丈夫之妻所生即可。對于婚生子女推定的判決標準，建議采取出生與受胎混合主義立法例，即規(guī)定凡是在婚姻關系導存續(xù)期間出生或受胎的，均為婚生子女。特別是針對在婚前受胎而于婚后出生的子女，可以不用經(jīng)過任何程序加以宣告，自然地、直接地取得婚生子女之身份。

　　2、確立婚生子女的否認制度

　　為避免婚生子女的法律推定與客觀實施不符，各國家庭又沒有婚生推定的否認。婚生子女的否認是指丈夫證明在受胎期間內(nèi)，未與妻子有同居行為或者有其它證據(jù)證明子女非由夫之受胎，而依法否認子女是自己的親生子女的制度。建議在親子關系中增加關于婚生子女的都認制度的規(guī)定，包括否認權人、否認事由、否認期限和方式等內(nèi)容。

　　筆者認為，吸收域外國家的先進立法經(jīng)驗，結合我國國情，對否認子權人范圍應作必要的限制，從而達到追求親子關系真實與社會安定性的平衡。否認權人應限于推定的父母及成年子女。否認事實由可參照概括主義不列舉出具體原因，只要當事人能有充份證據(jù)證明受婚生推定的子女不是親生子女即可。考慮到我國可撤銷的民事行為權利人申請撤銷的期間為1年的規(guī)定，建議否認權的行使期限限以1年為宜，從權利人知道或者當知道否認事由之日起計算。

　　（二）建立我國婚生子女的認領制度

　　親子關系即父母子女關系，按照通常分類可分為自然血親的親子關系和擬制的親子關系，對于自然血親的親子關系，依一般社會觀念而言，凡父母子女有血緣關系即有親子關系。我國婚姻法學理論認為親子關系因出生的事實而發(fā)生。然而生物學上血統(tǒng)意義的親子關系與法律上的親子關系有嚴格的區(qū)別，如非婚生子女經(jīng)生父認領或撫養(yǎng)的，在法律上即為親子關系。非婚生子女或者生母對于該認領也可主張子女與認領人沒有血緣關系而拒絕認領而發(fā)生效果。如果不作出否認，則在法律上成為是認領人的非婚生子女。

　　而未經(jīng)生父認領的，在法律上就不能認為二人有法律上的親子關系。由此可見，認領是確定非婚生子女與生父之間是否有法律上親子關系的重要依據(jù)，因此確立認領制度是十分必要的。非婚生子女與其生母之間，依生理的出生事實發(fā)生法律上的親子關系，無須生母的認領。而非婚生子女與其生父之間，無法以分娩之事實二直接確定。且自然血緣的親子關系與法律上的親子關系并不相同，后者除具有前者之事實外，尚須生父認領。生父認領一般有兩種情況：自愿認領和強制認領。自愿認領是指生父對非婚生子女予以認領的單獨個人行為，生父有決定權，不依賴于其他人的同意，也不論母親或子女是否反對。

　　強制認領多見于北歐及德國，其立法基于保護母親和子女免受生父不負責任之害以及減輕國家的負擔之觀念，允許搜索非婚生子女的生父，即使違背母親的意愿。當未婚婦女生育子女后，必須盡可能早地通過認領或者司法裁決確定子女父親身份。如生父不自愿認領，非婚生子女出生地的福利委員會將對其提起確認父親身份的訴訟，可以采取包括親子鑒定在內(nèi)的所有證明方法。在強制認領中，無論母親是否愿意，非婚生子女的父親身份必須確定。以同意為條件的認領在大陸法系國家普通實行，這種認領模式取決于一定條件的存在，其條件之一就是母親或子女的同意或否決權，建議在今后的婚姻家庭立法中作出如下規(guī)定：

　　（1）未成年的非婚生子女在知道或應當知道其生父或生母時，可請求其監(jiān)護人或社會相關組織在二年內(nèi)行使其權利。

　　（2）在非婚生子女出生后，其生父或生母將其單方拋棄的，可以由撫養(yǎng)方在一年內(nèi)向對方提起認領。

　　（3）對方已經(jīng)結婚的或認領有困難的可請求給付補償費、撫養(yǎng)費。

　　（4）建立相關的監(jiān)督機構，在非婚生子女被強制認領后，其權利得不到保護的情況，可由國家相關部門承擔撫養(yǎng)責任，費用由非婚生子女的生父母來共同承擔。

　　我國學界不少學者認為我國應設立準正制度，準正，又稱婚生推定，是指因父母結婚而使非婚生子女取得婚生子女資格的法律制度。目前大多數(shù)國家都有私生準正制度，通過該制度，而被婚生化，即賦予與婚生子女相同之地位。這些學者認為準正制度巧妙地將尊重正式婚姻與保護非婚生子女相連接，這對非婚生子女的保護是較好的途徑。筆者對子不敢茍同。因為：

　　其一，準正制度下，非婚生子女需要取得婚生子女資格才能建立與父母正常的親子關系，但父母是否結婚，子女是無能為力的；

　　其二，準正需以父母認領為條件，既然父母已認領，再準正就有畫蛇添足之嫌。

　　其三，準正制度將子女劃分為婚生和非婚生的不同身份，區(qū)別稱謂，區(qū)別對待，對子女而言是極不公平的。

　　另外，子女出生時父母的婚姻狀況的不同，并不必然要將子女的名分予以區(qū)別，其區(qū)別的應是相互未結婚的父母。準正制度人為制造子女間的不平等，是對非婚生子女的歧視，與我國現(xiàn)行法律子女的權利義務平等的立法思想是相悖的，立法應予以摒棄。

　　（三）確立婚生子女的戶口申報、監(jiān)護與撫養(yǎng)制度

　　1、簡化戶口申報手續(xù)

　　我國目前的非婚生子女戶口申報流程是非婚生子女隨母申報戶口需憑小孩出生證明到母親戶口所在地的公安派出所辦理；非婚生子女隨父親申報戶口需有結婚證或父子關系的證明（公證處提供或者法院判決書到父親戶口所在地公安派出所辦理）；

　　非法接生的嬰兒補辦出生證需提供以下證明：鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院初審后再到區(qū)婦幼保健院辦理同時，還需帶上雙方居民身份證、村委會證明嬰兒出生基本情況及接生人員身份證明等。這一流程看似簡單，其實比較困難，例如，非婚生子女在辦理戶口時還需要繳納社會撫養(yǎng)費，隨父親申報戶口由于我國缺乏認領制度而造成手續(xù)特別復雜，很多非婚生子女的戶口問題一直到其學齡甚至成年后還未解決，造成了很多問題。

　　因此，為了將憲法關于人人平等以及婚姻法關于非婚生子女法律地位的規(guī)定落到實處，我國非婚生子女的戶口申報程序應當適當簡化。具體來說，如果非婚生子女隨母申報戶口的，應當給予便捷化的處理，即準許其申報戶口；對于非婚生子女需要隨父親申報戶口的，需要要求父親適當提供相關證明（例如親子鑒定的證明等）予以辦理，這樣方能讓非婚生子女與婚生子女站立于同一起跑線上。

　　2、確立非婚生子女的監(jiān)護制度

　　現(xiàn)行《婚姻法》并未對非婚生子女的監(jiān)護問題做具體規(guī)定，僅在《民法通則》第16條規(guī)定未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。通過對外國先進立法經(jīng)驗的考察，筆者認為：非婚生子女父母中一方身份已確定的，由已確定的生父或生母進行監(jiān)護權；父母雙方身份均已確定的，如果雙方共同生活的，由雙方共同監(jiān)護，如雙方不再一起生活的，應由父母雙方協(xié)商確定監(jiān)護人；在生父母雙方達不成監(jiān)護協(xié)議時，法院應本著非婚生子女最大利益原則，綜合考慮生父母監(jiān)護意愿及子女的意愿等各方面的因素，選定非婚生子女的監(jiān)護人。

　　對子女在監(jiān)護權的確定如何做到保護子女利益最大化，應當同時滿足子女物質(zhì)上和精神上的需要。借鑒域外成熟的立法經(jīng)驗聯(lián)系我國國情，建議從以下幾方面規(guī)定：子女有表達和判斷能力時應考慮子女的愿望；考慮子女與父母間的親密程度；考慮父母做監(jiān)護人的愿望；考慮父母品德狀況和受教育程度；考慮父母的經(jīng)濟狀況及生活環(huán)境。前三項體現(xiàn)的是主觀愿望和心理認可，這應該是確定監(jiān)護關系的關鍵所在。后兩項是客觀情況，雖然對子女成長很重要，但次于前者。

　　3、完善非婚生子女撫養(yǎng)制度

　　我國《婚姻法》第25條第二款規(guī)定：“不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。”而第21條第二款規(guī)定：“父母不履行撫養(yǎng)義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費的權利。”

　　《婚姻法解釋（一）》對“撫養(yǎng)費”的解釋為：“包括子女生活費、教育費、醫(yī)療費等費用”，這顯然是不公平的。因為婚生子女和非婚生子女是在不同環(huán)境中成長的人，非婚生子女從出生開始就一直受到歧視，生長在一個很不健康的環(huán)境里，所以生父母有必要給予一個正常健康的生活環(huán)境，僅僅是生活費和教育費就完全不能維持一個孩子到成年的正常生活，所以應該在生父母能接受的合理范圍內(nèi)增加包括“醫(yī)療費”在內(nèi)的更多費用，當然在法律中應該相應的清晰明確，以防止一方鉆法律漏洞而造成非婚生子女權益的損害。

　　同時，若同一生父生母的非婚生子女的條件遠遠低于婚生子女，非婚生子女可以要求生父生母給予其相似或相近的生活條件。這種給付具有一定的補償性，但卻是我國《婚姻法》中非婚生子女享有與婚生子女同等的權利體現(xiàn)。此外，對現(xiàn)實生活中非婚生子女撫養(yǎng)費用難以落實的現(xiàn)狀，建議建立一套政府先行墊付制度。即由政府撥款兒童福利機構或慈善會先行墊付非婚生子女的撫養(yǎng)費用，再以債權人的身份，要求非婚生子女的生父母返還。

　　這樣一來，不但可以保證非婚生子女正常的撫養(yǎng)費用的來源，也可以防止生父母拖延，少給甚至不給撫養(yǎng)費用的情形，確保非婚生子女的正常健康成長。非婚生子女的出生無奈的，他們無法選擇自己所出生的家庭有婚姻關系，我們這個社會不應該將那些不公平的懲罰和歧視都統(tǒng)統(tǒng)夾雜在那些無辜的非婚生子女的身上，而是應當通過完善立法措施來保護他們的合法權利和利益。人是社會中最小的個體，而家庭是社會中最小的集體，只有最小的個體和集體穩(wěn)定了，我們的這個社會大家庭才能夠穩(wěn)定快速的發(fā)展。