撫養權律師

　　社會撫養權是指父母對其子女的一項人身權利，撫養有婚生的撫養與非婚生的撫養之分，在現實生活中由于各種原因的出現與發生，導致父母對子女的撫養權得不到很好的保障。撫養權，是指父母(包括繼父母、養父母)對其子女的一項人身權利，擁有該權利的一方或雙方，在子女成年之前，有權決定是否與子女共同生活，該權利在子女成年時即消滅。

　　一、離婚后可以變更撫養權的情形

　　父母離婚后，子女隨哪方生活，一般是根據“有利于子女健康成長”的原則來決定。《婚姻法》第三十六條第三款規定：“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的利益和雙方的具體情況判決。”由此可見，子女由誰撫養的問題應根據子女的年齡分兩種情況來決定：

　　（一）哺乳期內的子女由母親撫養。

　　按最高人民法院1993年11月3日頒發的《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第一條規定：“兩周歲以下的子女，一般隨母方生活”。如果母親有以下情形之一的，也可隨父方生活：

　　(1)患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；

　　(2)有撫養條件不盡撫養義務，而父方要求子女隨其生活的；

　　(3)因其他原因，子女確無法隨母方生活的。

　　另外，父母雙方協議兩周歲以下子女隨父方生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準許。

　　（二）哺乳期后的子女撫養問題

　　首先應由父母雙方協商確定，協商不成的，由人民法院根據雙方的情況判決。如果父方和母方均要求隨其生活，根據最高人民法院上述意見第3條和第4條的規定，一方有下列情形之一的，可予優先考慮：

　　(2)子女隨其生活時間較長，改變生活環境對于女健康成長明顯不利的；

　　(3)無其他子女，而另一方有其他子女的；

　　(4)子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。

　　(5)父方與母方撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或隨母生活的優先條件予以考慮。

　　如果子女是已滿10周歲的未成年人，父母雙方對于女隨父或隨母生活發生爭執時，根據上述意見第5條的規定，應考慮該子女的意見。

　　另外，其第6條還規定，在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可予準許。

　　（三）變更撫養權

　　夫妻離婚后的任何時間內，一方或雙方的情況或撫養能力發生較大變化，均可提出變更子女撫養權 的要求。變更子女撫養權一般先由雙方協商確定，如協議不成，可通過訴訟請求人民法院判決變更。有下列情形之一的，人民法院應予支持：

　　(1)與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續撫養子女的；

　　(2)與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的；

　　(3)十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養能力的；

　　(4)有其他正當理由需要變更的。

　　離婚后，孩子由誰撫育，應從有利于孩子健康成長的角度考慮，在這個前提下，夫妻離婚時可以協商確定，協商不成，可由人民法院判決。

　　　二、法律規定

　　婚姻法第36條第三款規定：“離婚后，哺乳期內的孩子，以隨哺乳的母親撫養為原則，”也就是說，在哺乳期內，孩子是由母乳撫養的，一般應由母親直接撫養，而父親則需按月按法院的判決或雙方協議的數額支付孩子的撫養費 。

　　離婚時確定子女撫養總的原則

　　1、兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活：

　　（1）患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；

　　（2）有撫養條件不盡撫養義務，而父方要求子女隨其生活的；

　　（3）因其他原因，子女確無法隨母方生活的。

　　2、父母雙方協議兩周歲以下子女隨父方生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準許。

　　3、對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優先考慮：

　　（1）已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的；

　　（2）子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利的；

　　（3）無其他子女，而另一方有其他子女的；

　　（4）子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。

　　4、父方與母方撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優先條件予以考慮。

　　5、父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。

　　6、在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可予準許。

　　7、一方要求變更子女撫養關系有下列情形之一的，應予支持。

　　（1）與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續撫養子女的；

　　（2）與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的；

　　（3）十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養能力的；

　　（4）有其他正當理由需要變更的。

　　8、父母雙方協議變更子女撫養關系的，應予準許。

　　如何爭取/撫養權 編輯1、離婚前多照顧孩子，增加與孩子的感情;

　　2、如果雙方已經分居，最好爭取與孩子一起生活;

　　3、如果夫妻雙方都忙于工作，最好讓自己的父母幫助照看孩子;

　　4、自己身上有不好習慣的，要及時改正;

　　5、自己沒有工作的，要積極進取，尋找一份收入尚可的工作;

　　其他規定/撫養權 編輯應當注意的是：離婚后，一方要求變更子女撫養關系的，雙方對此不能達成協議時，應另行起訴。這是因為：這一在新情況下提出的訴訟請求，不涉及原離婚案件的離婚問題和夫妻財產的處理問題，而是出現了處理原離婚案件之時不存在（或已解決）的子女撫養方面的新情況。因此，它不是原離婚案件訴訟程序的繼續，也不是對原離婚案件子女撫養問題的判決、調解協議錯誤的糾正，所以，應當作為新的案件另行起訴。

　　另外，依據《民訴320點意見》，變更撫養權、監護權的訴訟（變更之訴）管轄為：

　　第10條不服指定監護或變更監護關系的案件，由被監護人住所地人民法院管轄。

　　第4條公民的住所地是指公民的戶籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地。

　　　三、如何變更

　　（一）基本原則

　　1、兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活：

　　（1）患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；

　　（2）有撫養條件不盡撫養義務，而父方要求子女隨其生活的；

　　（3）因其他原因，子女確無法隨母方生活的。

　　2、父母雙方協議兩周歲以下子女隨父方生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準許。

　　3、對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優先考慮：

　　（1）已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的；

　　（2）無其他子女，而另一方有其他子女的；

　　4、父方與母方撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優先條件予以考慮。

　　5、父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。

　　6、在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可予準許。

　　7、一方要求變更子女撫養關系有下列情形之一的，應予支持。

　　8、父母雙方協議變更子女撫養關系的，應予準許。

　　（二）哺乳期內

　　"離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。”這是因為用母乳哺養，對嬰兒的生長發育最為有利。從嬰兒的生長發育的利益考慮，夫妻離婚后，凡是正處于用母乳喂養的子女，應依法由哺乳的母親撫養。

　　但現實生活中，也有許多孩子出生后，是不用母乳喂養的。對于這樣的情況，當夫妻離婚時，如何判定孩子的撫養歸屬？

　　司法解釋規定：兩周歲以下的子女，一般隨母親生活。但母親有下列情形之一的，也可隨父親生活：

　　一是母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；

　　二是母親有撫養條件不盡撫養義務，而父親要求子女隨其生活的，并對子女健康成長沒有不利影響的；

　　三是因其他原因，子女確無法隨母方生活的，如母親的經濟能力及生活環境對撫養子女明顯不利的，或母親的品行不端不利于子女成長的，或因違法犯罪被判服刑不可能撫養子女的等等。

　　（三）未成年子女

　　本條還規定：“哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”夫妻離婚后，對兩周歲以上的未成年子女，隨父或隨母生活，首先應由父母雙方協議決定。因此，當父母雙方對撫養未成年子女發生爭議時，法院應當進行調解，盡可能爭取當事人以協議方式解決。在當事人雙方自愿、合法的前提下，協商決定：未成年子女由父方撫養，或隨母方生活，或者在有利于保護子女利益的前提下，由父母雙方輪流撫養，對上述幾種撫養方式的解決，法院都是可以準許的。

　　如果當事人雙方因子女撫養問題達不成協議時，法院應結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況，根據有利于子女健康成長的原則妥善地作出裁決。但應注意以下問題：對兩周歲以上未成年的子女，父親和母親均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優先考慮：

　　（1）已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的；

　　（2）子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利的；

　　（3）無其他子女，而另一方有其他子女的；

　　（4）子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。

　　父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，應予準許。父母雙方可以協議子女隨一方生活并由撫養方負擔子女全部撫育費。

　　其他規定/撫養權 編輯應當注意的是：離婚后，一方要求變更子女撫養關系的，雙方對此不能達成協議時，應另行起訴。這是因為：這一在新情況下提出的訴訟請求，不涉及原離婚案件的離婚問題和夫妻財產的處理問題，而是出現了處理原離婚案件之時不存在（或已解決）的子女撫養方面的新情況。因此，它不是原離婚案件訴訟程序的繼續，也不是對原離婚案件子女撫養問題的判決、調解協議錯誤的糾正，所以，應當作為新的案件另行起訴。

　　另外，依據《民訴320點意見》，變更撫養權、監護權的訴訟（變更之訴）管轄為：

　　第10條不服指定監護或變更監護關系的案件，由被監護人住所地人民法院管轄。

　　第4條公民的住所地是指公民的戶籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地。

　　　四、撫養費標準及支付方式

　　1、 撫養費的標準一般按月工資收入的20~30%比例給付

　　《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第7條規定：子女撫育費的數額，可根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地的實際生活水平確定。

　　有固定收入的，撫育費一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負擔兩個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不得超過月總收入的百分之五十。

　　無固定收入的，撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入，參照上述比例確定。

　　有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。

　　2、 撫養費的支付方式和撫養費的范圍

　　《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第8條規定：撫育費應定期給付，有條件的可一次性給付。

　　第9條規定：對一方無經濟收入或者下落不明的，可用其財物折抵子女撫育費。

　　根據以上規定， 撫養費的支付方式一般是按月支付，按月打入孩子撫養費的專用賬戶或在探視孩子時支付，實踐中，很多當事人都要求對方一次性支付撫養費，因為這樣一來省去要錢的麻煩，二來可以折抵給付對方房款。但是，是否采用一次性的支付方式，法院要看對方的實際支付能力，以及對方當事人的態度。不直接撫養子女的一方不同意一次性支付的，法院不會判令其一次性支付。

　　撫養費不單指生活費，《婚姻法》解釋(一)第21條明確規定：“撫養費”包括三項，即生活費、教育費和醫療費。所以，在離婚時，除生活費外，要充分考慮教育費和醫療費，在撫養費的標準(20~30%比例)范圍內爭取較高的比例。

　　3、在哪些情形，對十八歲周歲以上(已成年)的子女，父母有撫養費的義務

　　一般情況下，父母撫養子女的義務截止到子女十八周歲。超出十八周歲，父母沒有法定撫養義務，包括子女上大學期間的撫養費。同時《婚姻法》第21規定：父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。《婚姻法》解釋(一)第20條規定 “不能獨立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下學歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。