成都撫養權律師

　　案情

　　原告陳某，男，7歲，學生；法定代理人劉某（系原告母親）；被告陳某，男，50歲，農民。原告訴稱，王某、劉某夫婦婚后生育二女兒，被告陳某遂與王某、劉某夫婦協商為他們生兒子，后被告與劉某發生兩性關系，劉某生下原告陳某。后原告訴至法院，要求被告支付其撫育費。

　　分析

　　法院審理過程中，原告法定代理人劉某申請法院對原、被告作親子關系鑒定，但被告拒絕法院安排其作親子關系鑒定。后一審法院駁回了原告的訴訟請求。原告不服提起上訴，二審法院維持原判。本案的法律定位從案由來看，這是一起普通的撫育費糾紛案件，但該案的基本事實則有其特殊性，民間俗稱為“借父生子”。這是由于封建思想作祟而產生的一種丑陋的社會現象，從道德與倫理上來說是應受到批評與譴責的，但對本案我們僅是從法律角度予以研究。本案原告以被告與其具有生父子關系而要求被告支付撫育費，可以確認，原告依法享有本案的訴權。相關問題探討本案由于其區別于一般撫育費糾紛案件的特殊性，在審判實踐中產生的下列問題值得進一步探討。

　　一、關于原、被告之間生父子關系的確認問題在審判實踐中，被告對原告主張生父子關系的態度無外乎兩種，一是承認，二是否認。這直接關系到案件的不同處理。

　?。ㄒ唬┍桓娉姓J原告主張的生父子關系。在這種情況下，法院是否可以以判決等形式確認原、被告之間存在生父子關系呢？表面上看，被告已作出了自認的意思表示，因此對當事人無爭議的事實法院可以作出確認。但是，根據人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第八條第一款“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外”。而本案中被告自認的恰恰是，法院不應擅自啟動鑒定程序。如果該鑒定程序無法啟動，那么第二種途徑是當事人向法院提供孩子的現父親作為證人證明原、被告主張的身份關系的存在。即使當事人不主動提供該證人證言，法院也應當根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條第一項的規定，因為案件涉及可能有損他人合法權益的事實，而主動調查原告現父親的意見，以此作為定案的依據之一。

　?。ǘ┍桓娣裾J原告主張的生父子關系。在這種情況下，原告一般會提出親子鑒定的申請以確認原、被告間的身份關系。但由于親子鑒定程序的特殊性，被告的態度直接決定著鑒定是否能順利進行。因為親子鑒定必須有被告的參與才能進行，如果被告拒絕進行親子鑒定，法院也不可能違背被告的意志強行進行鑒定。由此直接涉及到另一個問題：如果被告拒作親子鑒定，那么對案件事實應如何認定。有一種觀點認為，如果被告拒作親子鑒定可以推定原、被告之間存在生父子關系。這種觀點看似武斷，但也具有一定的合理性。因為從原告角度來說，這種生父子關系除了親子鑒定外，很難提供其他形式的證據予以證實。也就是說被告拒絕鑒定的態度使原、被告間可能實際存在的生父子關系無法等到確認，導致原告在訴訟中處于極為不利的地位，并可能直接導致原告在生活、教育等方面處于艱難的境地，而本應對其負有撫養義務的生父卻無需承擔任何責任，這對原告來說也是不公平的。另外《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”。那么在鑒定中是否也可以引入類似的概念呢，即“一方當事人可以參與鑒定無正當理由拒不參與，如果對方當事人主張該鑒定結果不利于拒絕參與人，可以推定該主張成立”？筆者認為：在我國民事訴訟證據制度的完善中，可以考慮引入這一概念，促進當事人積極主動地參與鑒定。但根據目前的證據制度，在案件處理中并不能適用上述推定，并且就本案而言，這種推定依然面臨著侵犯原告現父親合法權益的問題。因此在這類案件中如果被告堅持拒絕參與鑒定，并且原告也無法提供其他有力的證據，一般應認定為原告舉證不能，由其承擔相應的不利后果。

　　二、原、被告生父子關系確定后產生的相關后果問題一旦原、被告間的生父子關系得以確認，那么原告現有的家庭和身份關系將面臨重大沖擊，并由此產生多方面的法律后果。

　　（一）原、被告間的撫養關系問題。原、被告生父子關系確定后，被告作為原告的生父，當然地要承擔相應的撫養原告的義務。在原告隨其母親共同生活的情況下，被告應當根據一般的法律規定向原告支付相應的撫育費。更值得關注的是被告的撫養權問題，即被告是否有權請求變更原告的撫養權，由其本人撫養原告。表面上看被告作為原告的生父當然享有這一權利。但如果原告的現父母劉某夫婦事先與被告達成協議，約定由被告為劉某夫婦生子并由劉某夫婦撫養，即民間俗稱的“借父生子”，那么被告是否依然享有上述撫養權呢？筆者認為：被告與劉某夫婦就生子問題達成的協議，廣義地看可以視為雙方訂立的合同。但這種合同是無效的，因為合同的內容違反了傳統的家庭倫理道德，影響了正常的家庭和社會關系，違反了我國民法中的“公序良俗”原則。因此如果被告提出變更原告撫養權的請求，劉某夫婦并不能以事先有約定為由對抗被告的主張，上述不合法的約定并不能成為抗辯事由。

　　（二）原告與其現父親的關系問題。原告與被告生父子關系的確立，意味著原告與其現父親之間將不再具有生父子關系，那么對他們間的關系應如何予以法律定位，這也是一個敏感而缺乏現實法律依據的問題。根據《中華人民共和國收養法》，無論是原告還是其現父親都不具備被收養人和收養人的條件，因此不宜認定為收養關系。對此筆者認為在審判實踐中需要區別不同的情況作不同處理。如果原告現父親一直不知道原告非其親生子，那么在原、被告間的生父子關系確認后，原告與其現父親間不應再具有法律上的特殊身份關系。但如果是前述的“借父生子”情況，也就是說原告現父親已明知原告非其親生，并且在原告出生后自愿承擔對其撫養、教育的責任，那么對他們之間的關系適用繼父子的關系更為合適。因為原告與其現父親的關系與繼父子關系有著諸多相似之處。適用繼父子關系可以更穩妥地處理其相互間的權利、義務關系，更符合傳統的思維觀念，同時可以減少法律沖突，不致引發更多的糾紛與矛盾。